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OLG München – 28 U 2778/16 Bau, 28 U 105/17; Urteil vom 30.01.2018 :


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Tatbestand
Die Parteien streiten um werkvertragliche Ansprüche im Rahmen eines Vertrages über die Errichtung eines Einfamilienhauses.
Gegenstand des Verfahrens 28 U 2778/16 Bau ... sind Ansprüche auf Mängelbeseitigungsvorschuss. Gegenstand des ... Verfahrens 28 U 105/17 Bau ... sind Mangelfolgeschäden ....
Die Parteien sind durch einen im Jahr 2011 geschlossenen Vertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses ... mit Keller-, Erd- und Obergeschoss verbunden. Bereits in der Rohbauphase kam es ... zu Stretigkeiten wegen Schimmels und Feuchtigkeit im Bauwerk. Beide Seiten erholten Privatgutachten, wobei in der Folge keine Einigkeit über den Umfang der Belastung und die daraus resultierenden erforderlichen Maßnahmen erzielt werden konnte. Die Beklagte bot an, Mängelbeseitigungsmaßnahmen im Kellerraum Südost und im Obergeschoss Kinderzimmer Südwest durchzuführen. Die Kläger verlangten darüber hinaus gehende Beseitigungsmaßnahmen in allen Stockwerken. Durch die Streitigkeiten kam es zu einem Baustopp und ... auch zu einer Kündigung des Vertrages durch die Kläger „aus wichtigem Grund“. Eine Abnahme erfolgte nicht.
Die Kläger sind der Ansicht , aufgrund der Schimmelbelastung liege Mangelhaftigkeit auch in Bezug auf weitere Räume im Haus vor. Daher müsse auch in diesen Räumen der komplette Bodenaufbau erneuert werden. ... Aufgrund der von der Beklagten zu verantwortenden Mangelhaftigkeit hätte die Kläger überdies ... Anspruch auf Ersatz der Mietzahlungen in der bisherigen Mietwohnung sowie des entgangenen gesteigerten Wohnwertes im Vergleich Mietwohnung - Einfamilienhaus ....
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Die Beklagte ... behauptet, sämtliche Räume außer den genannten beiden Räumen, für die Mängelbeseitigung angeboten wurde, seien in Bezug auf Schimmelbelastung mangelfrei. Mängelbeseitigungskosten ... würden nicht anfallen. ... Die Verzögerung des Einzugs der Kläger in das Haus beruhe auf den grundlos gerügten Mängeln, den on Klägerseite verhängten Baustopp sowie dem ausgesprochenen Hausverbot. Der Beklagten sei die Möglichkeit der Nacherfüllung nicht gegeben worden.
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Das Landgericht hat die Klage auf Mangelbeseitigungsvorschuss ... zugesprochen. Ferner hat es eine Feststellung ausgesprochen, dass die Beklagte zum Ersatz darüber hinausgehender Kosten für Mangelbeseitigung in einigen einzeln bezeichneten Räumen bzw. Raumteilen verpflichtet ist. ... Ein Anspruch ... sei zu bejahen. Aufgrund des eingeholten Gutachtens sei das Gericht von Mangelhaftigkeit in verschiedenen Teilen des Hauses überzeugt. Das Verhalten der Beklagten ... sei als endgültige Leistungsverweigerung zu qualifizieren. Eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung erfordere es, den Schimmel vollständig und entgültig zu beseitigen. ...
Das Landgericht hat ferner die Klage auf Ersatz der Mietzahlungen und des entgangenen gesteigerten Wohnwertes ... weit überwiegend ... zugesprochen. Es bestehe ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Die Pflichtverletzung der Beklagten bestehe in der Mangelhaftigkeit aufgrund der Schimmelbelastung, die durch Gutachten ... festgestellt worden sei. Den Klägern könne es nicht zugemutet werden, ein Haus zu beziehen, in welchem nach Meinung gewisser Sachverständiger ein erhebliche Befall in mehreren Räumen bestehe. ...
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Gegen die landgerichtlichen Urteile hat die Beklagte jeweils Berufung eingelegt ....
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Die Kläger verteidigen die erstinstanzlichen Urteile als zutreffend.
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Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung ergänzender Gutachten des bereits erstinstanzlich tätigen Sachverständigen .... Der Senat hat ferner die Sachverständigen ... in der mündlichen Verhandlung ... angehört. ...
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Die zulässigen Berufungen sind in vollem Umfang unbegründet.
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Auch jenseits der aus dem Verfahren ausgeklammerten Räume Kelleraum Südost ... und Kinderzimmer OG Südwest ... ist im streitgegenständlichen Anwesen von Mangelhaftigkeit i.S.d. § 633 BGB aufgrund von Schimmelbelastung auszugehen.
Die Beklagte konnte trotz ihr obliegender Beweislast den Beweis der Mangelfreiheit nicht führen.
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Da unstreitig bis heute keine Abnahme des Werkes erfolgte, obliegt der Beklagten als Unternehmerin die Beweislast, dass die von Klägerseite gerügte Belastung mit Schimmel in nahezu allen Räumen des streitgegenständlichen Hauses nicht vorliegt. Nach Abschluss der Beweisaufnahme konnte sich der Senat keine in diese Richtung gehende Überzeugung bilden.
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Den Beweis, dass der jeweils festgestellte Befall nicht den Grad einer Mangelhaftigkeit erreicht bzw. einer auch bei Neubauten völlig normalen „Hintergrundbelastung“ entspricht, konnte die Beklagte nicht führen.
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Der Sachverständige ... hat seine Vorgehensweise, die zum dargestellten Ergebnis geführt hat, im Hinblick auf Probenahme und labortechnische Analyse eingehend und auch für den Senat nachvollziehbar beschrieben.
Der Senat ist davon überzeugt, dass der Sachverständige ... nach anerkannten wissenschaftlichen Standards vorgegangen ist. Besonders überzeugend für den Senat ist vor allem die Probeentnahme an verschiedenen Stellen im Raum (Randfuge, Putzsockel, Trittschalldämmung mit gewissem Abstand zur Wand), die Analyse sowohl mittels Mikroskopie als auch Bebrütung und die Differenzierung nach verschiedenen Arten der Pilze.
Der Senat verkennt nicht, dass die von der Beklagten vorgelegten privatgutachterlichen Stellungnahme die Vorgehensweise des Sachverständigen ... an einigen Stellen anzweifeln oder ihre eigene Vorgehensweise für besser geeignet halten. Für den Nachweis der Mangelfreiheit müsste die Beklagte aber den Senat davon überzeugen, dass die Vorgehensweise des Sachverständigen völlig ungeeignet ist, um zu tragfähigen Ergebnissen zu kommen. Allein der Umstand, dass andere Sachverständige eine andere Vorgehensweise für vorzugswürdig halten oder dass ggf. innerhalb der Wissenschaft ein Streit über die beste geeignete Vorgehensweise besteht, reicht jedenfalls nicht aus, um eine entsprechende Überzeugung beim Senat herbeizuführen.
Dabei ist zu beachten, dass der gerichtliche Sachverständige ... sein Gutachten unter Auswertung des gesamten Akteninhalts und unter eigenverantwortlicher Durchführung der Probeentnahme und labortechnischen Analyse erstellt hat, während die von Beklagtenseite bemühten Privatgutachter ... in erster Linie Stellung zu vorhandenen schriftlichen Ausarbeitungen nehmen sollten.
Im Übrigen kann die von der Gutachterin ... als ausreichend verteidigte Folienkontakt-Methode schon vom Ansatz her keine Überzeugung beim Senat dahingehend herbeiführen, dass diese aussagekräftiger sein solle als die aufwändige Analysemethode des Sachverständigen ... mit mikroskopischer Untersuchung und labortechnischer Bebrütung.
Soweit der Gutachter ... ferner ... ausführt, in keinem der untersuchten Räume wäre mikroskopisch ein eindeutiges Wachstum von Schimmelpilzen nachgewiesen worden, so kann dies die Beweisfrage nicht zugunsten der Beklagten beantworten, die ja gerade die völlige Mangelfreiheit nachweisen muss. Ein mögliches Wachstum schließt die Formulierung jedenfalls nicht aus.
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Der Senat verkennt auch nicht, dass offenbar innerhalb der Wissenschaft ein Streit über den zutreffenden „Grenzwert“ bei der Schimmelbelastung herrscht, wobei offensichtlich in der Zone zwischen einer Konzentration von 10^4 und 10^5 KBE/g strttig ist, ob von einer relevanten Besiedelung auszugehen ist, welche die übliche Hintergrundbelastung übertrifft.
Zu dieser Frage ist der gerichtlich bestellte Sachverständige ... bis zum Schluss der Beweisaufnahme und trotz diverser Nachfragen und Vorhalte bei seiner Einschätzung geblieben, dass ab einer Konzentration von 10^4 KBR/g zwar nicht von einer hohen, aber doch auffällligen Konzentration auszugehen ist. Selbst wenn dies eine besonders vorsichtige Mindermeinung in der Wissenschaft wäre, hieße dies noch nicht, dass es sich um eine völlig abwegige Meinung handelt. Dass in der Fachwelt „einhellig“ von anderen Abgrenzungskriterien ausgegangen wird (wie das die Beklagte vortragen lässt), kann auch den von Beklagtenseite vorgelegten Privatgutachten so nicht entnommen werden (so spricht z.B. auch die Gutachterin ... von einem „Übergangsbereich“, was schon rein begrifflich eine „einhellige“ Grenzziehung erst bei 10^5 KBR/g ausschließt).
Aus den vorliegenden Gutachten konnte sich der Senat jedenfalls dahingehend eine Überzeugung bilden, dass die Frage einer relevanten Schimmelpilzbelastung wissenschaftlich nicht restlos geklärt ist (so auch die Beklagte ...). Da es somit wissenschaftlich nicht möglich ist zu beurteilen, welcher Grenzwert nun das Unbedenklich vom Bedenklichen bzw. die normale Hintergrundbelastung von einer abnormen Belastung unterscheidet, ist die Frage nach Beweislastgesichtspunkten zu entscheiden. Angesichts des Streits würde auch die Einholung weiterer Gutachtens keinen weiter gehenden Erkenntnsigewinn bringen. Damit konnte die Beklagte, soweit der Sachverständige eine Konzentration von 10^4 KBE/g oder höher festgestellt hat, die Mangelfreiheit nicht beweisen.
Zu bedenken ist ferner, dass sich der Sachverständige ... bei seiner Einschätzung nicht nur auf das Kriterium der Konzentration nach Bebrütung gestützt hat, sondern egänzend auch die Befunde nach mikroskopischer Auswertung sowie die Auffälligkeit der Art der vorgefundenen Pilzsporen herangezogen hat. Auch für den Senat ist nachvollziehbar, dass sich ein relevanter Befall auch bei niedriger Konzentration ergeben kann, wenn mikroskopisch Auffälligkeiten zu erkennen sind oder die Besonderheit in der Art der vorgefundenen Schimmelpilze liegt. ... Dass der Sachverständige ... allein die Bebrütungsmethode vorziehen würde, lässt sich seinen Gutachten nicht entnehmen. Im Gegenteil führt er die Erkenntnisse aus verschiedenen Beprobungen und Untersuchungsmethoden für jeden Raum zu einem Gesamtergebnis zusammen.
Eine Analyse ... des Basisgutachtens ... belegt, dass sich den oben ... dargestellten Ergebnissen in jedem Fall Konzentrationen von mindenstens 10^4 KBE/g, auffällige mikroskopische Befunde oder sogar beides zuordnen lassen. In allen Fällen hoher oder auffälliger Konzentrationen wurden dabei auch auffällige oder sehr auffällige Arten an Schimmelpilzen festgestellt.
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Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass der Beklagten keine weitere Gelegenheit zur Nachbesserung eingeräumt werden muss, weil deren ernste und endgültige Verweigerung vorliegt, ....
Die Beklagte hat zwar eine Mangelbeseitigung in den hier nicht streitgegenständlichen Räumen Kellerraum Südost und Kinderzimmer OG Südwest angeboten, sich in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Räume aber stets auf den Standpunkt gestellt, sie schulde mangels Vorliegen eines Mangels keine Nachbesserung.
Da wie oben ... dargelegt von Mangelhaftigkeit auch der streitgegenständlichen Räume auszugehen ist, kann die von Anfang an bestehende und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung andauernde Haltung der Beklagten nur als ernste und endgültige Verweigerung gesehen werden. Vor diesem Hintergrund bedurfte es auch keiner nochmaligen Mängelbeseitigungsaufforderung nach der Kündigung durch die Kläger.
Ein von der Beklagten reklamiertes Recht „auf eine eigene Sichtweise“ während der vorgerichtlichen Diskussionen zwischen den Parteien kann zu keiner anderen Beurteilung führen und ändert vor allem nichts daran, dass die Beklagte vorgerichtlich eine über die beiden unstreitigen Räume hinausgehende Mängelbeseitigung abgelehnt hat. Die Begründetheit der Klage mit dem Argument zu verneinen, man hätte sich stets zur Mängelbeseitigung in einem gerichtlich festgestellten Umfang bereit erklärt (so versteht der Senat die Argumentation der Beklagten), ist nicht tragfähig, weil die vorgerichtliche Verweigerungshaltung der Beklagten gerade Auslöser des dann folgenden Rechtsstreits war.
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Die Kläger können damit nach ihrer Wahl Mangelbeseitigungsvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB verlangen.
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Dem Vorschussanspruch ... steht auch die fehlende Abnahme nicht entgegen, weil das Vertragsverhältnis spätestens mit der Kündigung durch die Kläger in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist und es damit nicht mehr zu einer Abnahme kommen kann.
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Soweit die Beklagte lediglich eine Teilsanierung
– insbesondere im großen Wohnraum im Erdgeschoss – für geboten erachtet, folgt dem der Senat aus Rechtsgründen nicht.
Der Sachverständige ... hat zwar ... ausgeführt, dass aus technischer Sicht eine Teilmontage grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist, wenn Lösungen für die Heizschleifen gefunden werden. Ob sich die Klägerin aber auf eine solche Teilbereinigung einlassen muss oder auf einer Komplettsanierung bestehen kann, ist in erster Linie eine Rechtsfrage und nach dem oben ... dargelegten Maßstab zu entscheiden.
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Hier führt die Anwendung dieses Maßstabs nach Auffassung des Senats dazu, dass sich die Kläger nicht – auch nicht im großen Wohnraum im Erdgeschoss – auf eine Teilsanierung einlassen müssen.
Eine Sanierung z.B. allein des Küchenbereichs, in dem eine relativ hohe (also im oberen Übergangsbereich liegende) Konzentration von 89.000 KBE/g an Schimmelpilz festgestellt wurde, ist aus mehreren Gründen keine sichere Maßnahme zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes. Aus der Warte eines vernünftigen Bauherrn dürfen die Kläger damit berechtigt ... eine Komplettsanierung in dem vom Sachverständigen ... kalkulierten Umfang durchführen und die entsprechenden Kosten von der Beklagten verlangen.
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Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen:
Der Sachverständige hat keineswegs nur in der Südostecke des Wohnbereichs im EG eine Belastung festgestellt, sondern auch in der Nordwestecke ergab sich eine zwar geringere, aber immerhin leicht auffällige Konzentration mit auffälligen Arten in der EPS-Dämmung des Fußbodens .... Bei dieser Sachlage müssen es die Kläger nicht hinnehmen, dass nur ein Teil des großen Wohnraums saniert wird. Zwei Proben haben quer durch den Raum auffällige Befunde gezeigt. Die Kläger haben daher Anspruch darauf, dass eine Maßnahme durchgeführt wird, die die Belastung für den gesamten Raum definitiv ausschließt.
Unter Auswertung aller sachverständigen Äußerungen hält der Senat eine Teilsanierung auch im Hinblick auf die verlegte Fußbodenheizung für die Klägerin nicht zumutbar. Aus Sicht des Senats verbleiben technische Unsicherheiten, die nach dem ... dargelegten Maßstab rechtlich dazu führen, dass die Kläger die sichere Variante eines Komplettaustauschs im ganzen Raum wählen dürfen. Eine Maßnahme unter Verwendung von Kopplungsstücken in den Heizschleifen scheidet rechtlich schon deshalb aus, weil eine mit Kopplungsstücken ausgestattete Fußbodenheizung nicht dem ursprünglich geschuldeten Werk entspricht. Dies gilt auch dann, wenn eine vor Wasserschäden sichere Lösung gefunden werden könnte. Auch eine Lösung unter „Hochbiegen“ der Heizschleifen (also ohne Kappung) erscheint dem Senat im Hinblcik auf die geschuldete und ursprünglich auch durchgeführte fachgerechte Verlegung nicht gelichwertig und risikobehaftet. Aus Sicht des Senats kann damit nur eine Komplettsanierung des Bodens unter Neuverlegung der Fußbodenheizung zu einer sicheren Mangelbeseitigung führen. Der Senat würdigt dabei auch die Aussagen des Sachverständigen .... Auch dieser hat auch die Problematik der Fußbodenheizung hingewiesen Ihm seien auch Gefahren für verlegte Fußbodenheizungen bei einer Teilsanierung bekannt.
Schließlich hält der Senat auch die Vorgehensweise über eine Teilsanierung mit Nachbeprobung an den Rändern für nicht konform mit dem rechtlichen Maßstab für die Kalkulation eines Vorschusses. Diese Vorgehensweise würde – im schlimmsten Fall mehrmals – zu Sanierungsschritten mit Pausen für die Analyse der Randbereiche führen, die für die im Haus bereits wohnenden Kläger auch unter Berücksichtigung des § 254 BGB nicht zumutbar sind. Der Senat bezweifelt überdies, ob durch diese Vorgehensweise tatsächlich relevante Einsparungen zu erzielen sind ....
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Die Berufungen sind daher zurückzuweisen.
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